통정허위표시

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제108조[통정한 허위의 의사표시] 1. 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다. 2. 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 1. 통정허위표시의 의의 : 상대방과 통정하여서 하는 진의 아닌 허위의 의사표시. 이러한 허위표시를 요소로 하는 법률행위를 가장행위라고 한다.   2. 요건    1) 의사표시가 있어야 한다.    2) 의사와 진의가 일치하지 않아야 한다.    3) 표시와 진의의 불일치를 표의자가 스스로 알고 있어야 한다.    4) 상대방과의 사이에 합의가 있어야 한다. (상대방과 짜고)    5) 제3자를 속이려는 목적으로 행하여지는 수가 많으나 반드시 그러한 목적이나 동기를 필요로 하는 것은 아니다.   3. 효과    1) 당사자 간에 있어서는 언제나 무효이다.    2) 허위표시로 이익을 얻은 자는 부당이득반환의무를 지게 된다.    3) 통정허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.    3) 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 요건이 아니다.(대판 2003다7004)    4) 제3자의 선의는 추정되므로 무효를 주장하는 자가 제3자의 악의를 입증하여야 한다. 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이나, 허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못하고 따라서 선의의 제3자에 대한 관계에 있어서 허위표시도 그 표시된 대로 효력이 있다. 4. 제3자의 범위 (엄폐물의 법칙)    1) 제3자가 선의라면 그로부터 전득한 자가 악의라도 전득자는 보호된다.    2) 제3자로부터 다시 전득한 자도 역시 제3자에 해당한다. 따라서 제3자가 악의라도 그로부터 전득자가 선의인 경우 전득자는 보호된다.  제3자에 해당하는 자  1. 당사자와 그의 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시 후 새로운 이해관계를 맺은자  2. 가장매매의 매쉰으로부터 목적물을 매수한 자  3. 가장매매에 기한 대금채권의 양수인  4. 가장매매의 매수인에 대한 압류채권자  5. 가장저당권에 기한 저당권의 실행에 의해 경락 받은자  6. 전세권설정이 허위표시인 경우 그 전세권 위에 저당권을 취득한 자   제3자에 해당하지 않는 자  1. 가장매매에 기한 손해배상청구권의 양수인  2. 채권의 가장양도에서의 채무를 변제하지 않고 있던 채무자  3. 저다권 가장포기시 후순위저당권자  4. 가장행위로 제3자를 위한 계약을 한 경우 수익자 4. 통정허위표시와 채권자취소권    1) 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 된다.(대판 97다50985)   5. 적용범위    1) 상대방없는 단독행위에는 적용이 없다.    2) 혼인ㆍ이혼 등 신분행위에 있어서는 본인의 진의를 존중하여야 하므로 언제나 무효이고 제3자에 대해서도 마찬가지이다.   6. 은닉행위 : 통정허위표시가 아니다.    1) 당사자가 증여를 하면서 증여세를 탈세할 목적으로 매매를 가장하는 행위를 은닉행위라 한다.    2) 은닉행위는 통정허위표시의 일종이지만 은닉된 실질을 구비한 경우라면 은닉된 행위로는 유효하다는 것이 판례이다. 사례) 甲이 자기 소유 토지를 乙에게 증여하기로 약정하였다. 그런데 세금문제를 우려하여 乙과 짜고 마치 매매계약을 체결한 것처럼 꾸며 乙 앞으로 이전등기를 하였다면 매매계약은 무효이나 증여로는 유효하며, 증여를 받은 乙이 완전히 유효한 물권을 취득한다. (등기는 유효) 乙이 제3자에게 부동산을 처분한 경우 제3자는 진정한 소유자로부터 소유권을 이전 받은 경우이므로 선의, 악의를 불문하고 소유권을 취득한다.

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