저당권의 성립과 효력

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1. 저당권의 의의

   1) 타물건에만 가능(혼동의 예외는 인정)

   2) 점유를 수반하지 않는다. → 목적물반환청구권 X

   3) 대상 : 부동산 + 권리(지상권, 전세권 등)

   4) 약정담보물권이다.(채권계약 + 저당권설정계약 + 등기)

2. 저당권의 성립

   1) 일반적 성립

      (1) 계약의 당사자

         ① 저당권자 : 피담보채권의 채권자(합의가 있다면 제3자 명의도 가능)

         ② 저당권설정자 : 피담보채권의 채무자(물상보증인도 가능)

      (2) 저당권 설정등기 : 채무자 + 채권액 필수 기재

         ① 등기는 저당권의 성립요건이다.

         ② 등기는 저당권의 존속요건은 아니다.(불법말소 되더라도 유효)

         ③ 담보설정비용은 전액 채권자가 부담한다.

   2) 채권계약

      (1) 채권의 종류에는 제한이 없다.

      (2) 장래의 채권도 가능하다.

         ① 장래의 액수가 확정되어 있다면 : 일반저당

         ② 장래의 액수가 불확정되어 있다면 : 근저당

      (3) 다수의 채권자, 채무자도 가능한다.

      (4) 채권의 일부만도 가능하지만 부동산의 일부에는 불가하다.

      (5) 조건부 채권도 가능하다.

   3) 저당설정계약

      (1) 주된 채권계약에 딸려 있는 종된 계약이다.

      (2) 즉 채권계약이 무효가 되면 저당설정계약도 무효가 된다.

3. 저당권의 효력

   1) 피담보채권의 범위 : 원본(원금), 이자, 위약금, 채무불이행에 의한 손해배상, 저당권의 실행비용에 미친다.

      ※ 경락대금에서 배당의 범위

      (1) 원본(원금) : 전부

      (2) 이자 : 변제기 도래 전까지 밀린 이자는 전액(등기하지 않으면 법정이자)

      (3) 손해배상청구권(지연이자) : 변제기 이후 1년분

      (4) 위약금 : 등기하여야 한다.

      (5) 저당권실행비용 : 등기 없이도 당연히 담보된다.

      (6) 특약이 있다면 특약이 우선한다.

   2) 목적물의 범위 ★★★

      (1) 부합물, 종물 및 종된권리에도 효력을 미친다.        

         ① 설정 전후와 관계 없이
         ② 등기여부와 관계 없이
         ③ 감정평가와 관계 없이

      (2) 단 타인의 권원에 의하여 부속된 부합물이나 특약이 있다면 그 효력이 미치지 않는다.

      (3) 과실에는 미치지 않는다. 단 압류(경매개시결정) 후에는 미친다.

      (4) 토지만의 저당은 건물에 효력을 미치지 않는다.

         ① 단, 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 건물을 축조한 때에는 토지와 건물을 함께 경매를 청구할 수 있다.

         ② 그러나 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받지는 못한다.

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